招投標(biāo)訂立合同內(nèi)容在一定條件下應(yīng)可以變更
來源：本站 瀏覽量：1789 日期2018-06-05
一、問題的提出
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！贝藯l法律規(guī)定意為招標(biāo)人和中標(biāo)人之間簽訂的合同須以招投標(biāo)文件為準(zhǔn)，不得背離其招標(biāo)過程中確定的實質(zhì)性內(nèi)容。但在實踐中，合同與招投標(biāo)文件內(nèi)容不同的情況時有發(fā)生，因此能否將此條視作合同與招投標(biāo)文件內(nèi)容背離時認定合同無效的依據(jù)，即能否根據(jù)本條規(guī)定認定在此種情況下應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件中設(shè)立的條件為準(zhǔn)，成了有爭議的問題。
實踐中，經(jīng)常會在合同履行過程中發(fā)生客觀情況的變化，此時需要根據(jù)變化情況修改合同內(nèi)容，例如發(fā)生不可抗力、設(shè)計變更、地質(zhì)情況與招標(biāo)時有重大變化等。此時，根據(jù)第四十六條的規(guī)定，是否可以訂立變更合同內(nèi)容的協(xié)議，就成了一個重要問題。項目實施過程中，在招標(biāo)人與投標(biāo)人之間以及審計、紀(jì)檢等行政機關(guān)與招標(biāo)人之間，都有可能發(fā)生爭議。當(dāng)爭議發(fā)生時，以合同內(nèi)容或招投標(biāo)文件中的內(nèi)容為準(zhǔn)確定招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系下的約定內(nèi)容成了值得探討的問題。實踐中一般會將本條法律規(guī)定作為按照招投標(biāo)文件確定合同內(nèi)容的依據(jù)，在中國裁判文書網(wǎng)以“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”為條件進行查詢，再對查詢結(jié)果進行比對可以發(fā)現(xiàn)，自2000年至今，全國已有上百起案件在判決中引用了此條內(nèi)容，在爭議解決中以招投標(biāo)文件內(nèi)容為準(zhǔn)解決爭議，實質(zhì)上將與招投標(biāo)文件內(nèi)容不符的合同歸于無效。
而導(dǎo)致這樣武斷適用的根本原因是本條法律條文的規(guī)定易使人產(chǎn)生上文所述的絕對化的理解，因此，應(yīng)當(dāng)在分析此條文適用情況與相關(guān)法律依據(jù)的基礎(chǔ)上，進一步探究此條法律條文的修改方法。
二、按照招標(biāo)文件與中標(biāo)人投標(biāo)文件訂立合同的法律依據(jù)
分析《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款中“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”的規(guī)定，需要先從招投標(biāo)法律的立法目的和意圖來進行理解。筆者認為，設(shè)定這樣規(guī)定的原因是：在招投標(biāo)程序中，依據(jù)公開、公平、公正的原則，根據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件確立中標(biāo)人之后，如果備案合同的簽訂還可以再違背招投標(biāo)文件，則會損害其他未中標(biāo)人、第三人的合法權(quán)益，甚至?xí)p害國家和集體的公共利益?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的主要適用范圍是針對依法必須招標(biāo)的項目，而必須進行招標(biāo)的項目往往涉及公共利益，項目經(jīng)費也涉及國家和地方財政，因此要求項目建設(shè)過程中的各種條件與招投標(biāo)文件一致是為了避免項目實行過程中招標(biāo)人和中標(biāo)人串通勾結(jié)，將招投標(biāo)程序架空，從而危害公共利益。此出發(fā)點是《招標(biāo)投標(biāo)法》必然的要求，存在對招投標(biāo)文件和備案合同內(nèi)容一致性的要求也是合乎法律精神的。
這一精神在國際組織的相關(guān)規(guī)則中也有體現(xiàn)，《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》（一般稱為“世行采購指南”）中，“合同的類型和規(guī)?！币还?jié)項下第2.2條規(guī)定，“招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)明確說明將要簽訂的合同類型，并提供相應(yīng)合同條款?！保ㄔ臑椋篢he bidding documents shall clearly state the type of contract to be entered into and contain the proposed contract provisions appropriate therefor. ）“招標(biāo)文件”一節(jié)項下第2.12 條規(guī)定，“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)使用世行發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件，世行可接受投標(biāo)人對招標(biāo)文件做出的必要的小范圍的修改，此類修改應(yīng)放在投標(biāo)資料表或合同專用條款中。”﹝原文為：Borrowers shall use the appropriate Standard Bidding Documents （SBDs）issued by the Bank with minimum changes, acceptable to the Bank, as necessary to address project-specific conditions. Any such changes shall be introduced only through bid or contract data sheets, or through special conditions of contract, and not by introducing changes in the standard wording of the Bank’s SBDs. ﹞這說明，根據(jù)世行規(guī)定，招標(biāo)項目的合同內(nèi)容來源是招標(biāo)文件和投標(biāo)人對招標(biāo)文件的小范圍修改，在投標(biāo)人中標(biāo)后，其最終確定合同的依據(jù)與《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定一致，為“招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件”。因此，對于合同依據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件這一點并無爭議，且這樣規(guī)定是對招標(biāo)人、投標(biāo)人利益以及公共利益的保護，是招標(biāo)投標(biāo)程序必然的要求。
三、合同履行過程中變更合同內(nèi)容導(dǎo)致與招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致的處理
（一）第四十六條不得作為不一致合同無效的依據(jù)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。前文已述，實踐中往往將此規(guī)定作為項目合同與招投標(biāo)文件不一致時，按照招投標(biāo)文件解決爭議而事實上將項目合同視為無效的依據(jù)。而此條法律條文其實并未從字面上對合同效力做出規(guī)定，分析此條文，可以得出兩個結(jié)論：一是此條規(guī)定并未禁止“背離招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件內(nèi)容的協(xié)議”，而是禁止“背離按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件所訂立合同中內(nèi)容的協(xié)議”，因此不能直接推導(dǎo)出爭議中當(dāng)事人提出的協(xié)議內(nèi)容與招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致時直接以招投標(biāo)文件為絕對標(biāo)準(zhǔn)；二是在部門法中，對于違法行為的法律后果應(yīng)當(dāng)結(jié)合本部門法條文的明確規(guī)定進行分析?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！币虼耍?zé)令改正和處以罰款是本法中規(guī)定的法律后果，而直接適用招投標(biāo)文件內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)確定該法律關(guān)系雙方的約定內(nèi)容，以及將不一致的合同歸于無效，都并非是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的法律后果。
《合同法》第五十二條規(guī)定，“違反法律強制性規(guī)定的合同無效”。筆者認為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款不屬于強制性規(guī)范，不能將第四十六條作為認定合同無效的依據(jù)。前文已述，第四十六條第一款的內(nèi)容實質(zhì)上是兩個層次的規(guī)定，第一個層次即第四十六條第一句的意思是應(yīng)當(dāng)按照招投標(biāo)文件訂立書面合同，但其中“根據(jù)”二字并不是所有條款必須與招投標(biāo)文件一致的意思，筆者認為，可以在招投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，經(jīng)過協(xié)商進行某些確有必要的調(diào)整；而大多數(shù)裁判利用第四十六條第二句（即上文提到的分析此條文的第二個層次）作為合同無效的依據(jù)，但第二句的真實意思是不得再行訂立與第一句所敘述的合同內(nèi)容背離的協(xié)議。因此實務(wù)中很多情形下，根據(jù)招投標(biāo)文件訂立的書面合同與招投標(biāo)文件本身存在不同，并非后續(xù)簽訂了與此份合同不同的另一份協(xié)議。況且，即使簽訂了不同于備案合同的另一份協(xié)議，根據(jù)法律規(guī)定，另一份協(xié)議本身并不能成為解決爭議的標(biāo)準(zhǔn)，因此其他協(xié)議與備案合同不一致時的處理就不存在疑問：根據(jù)最高人民法院審判委員會2004 年 10 月 25 日公布、自 2005 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定可知，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”這是對于部分工程中存在“陰陽合同”時，應(yīng)以“陽合同”即備案合同為依據(jù)的規(guī)定。因此，當(dāng)備案合同與未經(jīng)過備案的其他協(xié)議發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以備案合同為準(zhǔn)。實務(wù)中，第四十六條第一句所述的根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的書面合同往往是備案合同，因此其具有對抗其他種類后續(xù)未備案合同的效力，這一點是毋庸置疑的。引發(fā)疑問的是當(dāng)備案合同與招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致時，應(yīng)當(dāng)以何為準(zhǔn)？由于上述理由，第四十六條的意思并非是“與招投標(biāo)文件約定不同的合同一律違法”，而是“不得簽訂與以招投標(biāo)文件為依據(jù)的書面合同不同的其他協(xié)議”，因此此條并非對“簽訂的合同不得與招標(biāo)投標(biāo)文件內(nèi)容不一致”的強制性規(guī)定，不能成為《合同法》中合同無效的依據(jù)。
而實務(wù)中，慎用合同無效一向是最高院的審判立場。最高院認為，“鼓勵交易是《合同法》的重要精神，要謹慎正確地認定合同無效?！币虼耍苯右罁?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條認定合同無效，并非是解決當(dāng)事雙方爭議的最好方法。
綜合以上觀點，筆者認為，不能以《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條為依據(jù)直接認定以招投標(biāo)文件內(nèi)容為準(zhǔn)確定雙方約定內(nèi)容，也不能以此為依據(jù)認定不一致的合同無效。
（二）對不一致合同產(chǎn)生原因的探究和分析
在實踐中，一個項目在招投標(biāo)和后續(xù)談判過程有可能形成三種合同：第一種是招投標(biāo)過程中，以招標(biāo)文件為要約邀請，投標(biāo)文件為要約，而確定中標(biāo)人為承諾的事實合同關(guān)系，這種合同關(guān)系一般是一個招投標(biāo)項目對核心內(nèi)容的約定；第二種是根據(jù)招投標(biāo)文件確定的并按照法律規(guī)定進行備案的合同，也就是我們常說的“備案合同”，在事實合同的基礎(chǔ)上，備案合同實質(zhì)上是對事實合同的書面表達，而并非雙方合同關(guān)系的成立標(biāo)志；第三種是未經(jīng)過備案的，當(dāng)事人雙方協(xié)商訂立的其他協(xié)議。
根據(jù)前文論述，備案合同作為招投標(biāo)雙方經(jīng)過招標(biāo)程序之后訂立的合同，應(yīng)當(dāng)是以招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件為依據(jù)訂立的。由于學(xué)界通常認為招標(biāo)文件屬于要約邀請，投標(biāo)文件屬于要約，而確定中標(biāo)人則是做出承諾的過程，因此在確定中標(biāo)人時招標(biāo)人與中標(biāo)人之間的建設(shè)工程合同就已經(jīng)成立，備案合同只是對已成立的事實合同的書面表達。實踐中出現(xiàn)的合同與招投標(biāo)文件內(nèi)容不同的情形可以分為三種：一為合同表達錯誤導(dǎo)致的內(nèi)容不一致；二為沒有合理合法原因，招標(biāo)人和中標(biāo)人對招投標(biāo)文件中的某些實質(zhì)性約定內(nèi)容私自變更；三為基于某些合理合法的客觀原因，招標(biāo)人和中標(biāo)人協(xié)商對招投標(biāo)文件中的某些實質(zhì)性約定進行變更（這三種情形的探討都基于出現(xiàn)不一致的是實質(zhì)性條款，而對于實質(zhì)性條款的范圍不在本文探討范圍之內(nèi)）。
第一種情形下，應(yīng)當(dāng)以探求真意為原則，通過確定招投標(biāo)文件的約定內(nèi)容為當(dāng)事雙方的真實意思表示而確定應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件內(nèi)容為準(zhǔn)；第二種情形和第三種情形下，由于實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生了變更，因此備案合同不能再僅僅看作是招投標(biāo)過程確定的事實合同的書面表達，而是在原有事實合同之后經(jīng)過第二次要約承諾進行的合同條款實質(zhì)性變更。
在第二種情形下，如果招標(biāo)人與中標(biāo)人更改招投標(biāo)文件中的約定并非基于合理合法的原因，那么能夠推導(dǎo)出的必然結(jié)論是其雙方是出于某些利益的考慮對之前已經(jīng)在招投標(biāo)過程中確定的條件進行變更，由于不存在變更的法定理由，是一次不合法的變更，在依法必須招標(biāo)的項目的語境下已經(jīng)構(gòu)成了對公共利益的損害。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同無效，因此此類合同極有可能被認定為無效合同，最終仍然以招投標(biāo)文件中的約定為準(zhǔn)。
第三種情形下，招標(biāo)人和中標(biāo)人出于客觀情況發(fā)生變化等法定的合同變更條件變更合同，此時可以適用《合同法》關(guān)于合同變更的有關(guān)條款。例如《關(guān)于適用》〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》關(guān)于情勢變更的規(guī)定明確，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”因此，當(dāng)經(jīng)過招投標(biāo)程序后，在合同履行過程中出現(xiàn)情勢變更的情形，雙方當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以變更合同條款，這種變更就是合法的。與此相類似的，例如發(fā)生不可抗力、設(shè)計變更、地質(zhì)情況與招標(biāo)時有重大變化等其他合理合法情形下，雙方當(dāng)事人擁有變更合同條款的權(quán)利，而在依此變更后如果發(fā)生爭議，也不應(yīng)當(dāng)依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條認定合同無效。
因此，在實踐中應(yīng)當(dāng)對導(dǎo)致雙方約定與實踐不一致的合同進行具體分析，確定其背離招投標(biāo)文件的原因，根據(jù)不同原因進行不同方式的處理。
（三）結(jié)論
以上（一）和（二）是對《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條在我國現(xiàn)行法律體系下表達內(nèi)容的探究，筆者分析得出的結(jié)論是：《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條并非表達“在合同和招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致時無條件地認定以招投標(biāo)文件內(nèi)容為準(zhǔn)”的意思，實務(wù)界中對于第四十六條在此種情形下的絕對化適用是對本條的一種誤解。其表達的真實意思是：應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件的要求訂立書面合同，其在招投標(biāo)文件過程中已經(jīng)形成的要約和承諾使合同成立，而訂立的書面合同是對已成立合同的書面表達，當(dāng)合同與招投標(biāo)文件出現(xiàn)非筆誤所導(dǎo)致的不同、不一致，或在履行中由于合同履行的條件發(fā)生變化使得招標(biāo)人與中標(biāo)人又訂立了其他合同時，該變更合同的行為是有效的。
且《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的是規(guī)范招投標(biāo)程序和合同訂立，而并非對招投標(biāo)行為施加限制。實踐中，招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂最初的合同之后，在合同履行過程中，由于種種原因使得客觀情況發(fā)生變化，按照原合同不能履行或者履行不能達到理想目的的情況很有可能發(fā)生，例如，發(fā)生不可抗力、設(shè)計變更、地質(zhì)情況與招標(biāo)時有重大變化等情況時，只有允許合同變更才是合理的。若法律規(guī)定在履行過程中合同不可以變更，必須與招投標(biāo)文件的規(guī)定一致，那么實踐中客觀情況發(fā)生變化使得履行合同存在障礙時，后續(xù)的工作將無法進行，這顯然與《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的相悖。因此，法律應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定這種變更是合理合法的，并使該條法律條文體現(xiàn)出對合理變更的允許。
然而產(chǎn)生對法律條文真意誤解和適用錯誤的一個重要原因在于條文的表達方式過于模糊，不夠清晰明確，未指明招投標(biāo)訂立合同內(nèi)容在一定條件下應(yīng)可以變更。因此，筆者將在下文探究本條條文應(yīng)當(dāng)如何表達。
四、對《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款的修改建議
筆者認為，該條條文第一款的第一句話，即“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”，是不需要進行特別修改的，建議針對該條款第二句話進行修改，修改為“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
在具體的修改方向上，應(yīng)當(dāng)強調(diào)在合同履行過程中合同內(nèi)容在一定條件下可以變更，而不是任何條件下都必須與招標(biāo)文件和投標(biāo)文件一致，應(yīng)當(dāng)將其拆分成為三個層次：第一層次規(guī)定書面合同應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件中的內(nèi)容一致，不得為了個人利益違背招投標(biāo)過程中形成的工程條件而另行約定其他條件；第二層次規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人不得簽訂其他的“陰合同”，以“陰陽合同”的方法規(guī)避招投標(biāo)文件中已經(jīng)形成的條款；第三層次規(guī)定在招標(biāo)文件規(guī)定的條件發(fā)生變化的情況下，可以對招標(biāo)投標(biāo)過程中形成的條件進行變更，用明確的表達來規(guī)定合同內(nèi)容在一定條件下是可以變更的。
具體修改方式為：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離該合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。但在合同履行中，招標(biāo)文件規(guī)定的條件發(fā)生變化，允許對合同內(nèi)容進行變更。
作者：何紅鋒 汪派派
（作者單位：南開大學(xué)法學(xué)院）
來源：《招標(biāo)采購管理》
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！贝藯l法律規(guī)定意為招標(biāo)人和中標(biāo)人之間簽訂的合同須以招投標(biāo)文件為準(zhǔn)，不得背離其招標(biāo)過程中確定的實質(zhì)性內(nèi)容。但在實踐中，合同與招投標(biāo)文件內(nèi)容不同的情況時有發(fā)生，因此能否將此條視作合同與招投標(biāo)文件內(nèi)容背離時認定合同無效的依據(jù)，即能否根據(jù)本條規(guī)定認定在此種情況下應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件中設(shè)立的條件為準(zhǔn)，成了有爭議的問題。
實踐中，經(jīng)常會在合同履行過程中發(fā)生客觀情況的變化，此時需要根據(jù)變化情況修改合同內(nèi)容，例如發(fā)生不可抗力、設(shè)計變更、地質(zhì)情況與招標(biāo)時有重大變化等。此時，根據(jù)第四十六條的規(guī)定，是否可以訂立變更合同內(nèi)容的協(xié)議，就成了一個重要問題。項目實施過程中，在招標(biāo)人與投標(biāo)人之間以及審計、紀(jì)檢等行政機關(guān)與招標(biāo)人之間，都有可能發(fā)生爭議。當(dāng)爭議發(fā)生時，以合同內(nèi)容或招投標(biāo)文件中的內(nèi)容為準(zhǔn)確定招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系下的約定內(nèi)容成了值得探討的問題。實踐中一般會將本條法律規(guī)定作為按照招投標(biāo)文件確定合同內(nèi)容的依據(jù)，在中國裁判文書網(wǎng)以“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”為條件進行查詢，再對查詢結(jié)果進行比對可以發(fā)現(xiàn)，自2000年至今，全國已有上百起案件在判決中引用了此條內(nèi)容，在爭議解決中以招投標(biāo)文件內(nèi)容為準(zhǔn)解決爭議，實質(zhì)上將與招投標(biāo)文件內(nèi)容不符的合同歸于無效。
而導(dǎo)致這樣武斷適用的根本原因是本條法律條文的規(guī)定易使人產(chǎn)生上文所述的絕對化的理解，因此，應(yīng)當(dāng)在分析此條文適用情況與相關(guān)法律依據(jù)的基礎(chǔ)上，進一步探究此條法律條文的修改方法。
二、按照招標(biāo)文件與中標(biāo)人投標(biāo)文件訂立合同的法律依據(jù)
分析《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款中“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”的規(guī)定，需要先從招投標(biāo)法律的立法目的和意圖來進行理解。筆者認為，設(shè)定這樣規(guī)定的原因是：在招投標(biāo)程序中，依據(jù)公開、公平、公正的原則，根據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件確立中標(biāo)人之后，如果備案合同的簽訂還可以再違背招投標(biāo)文件，則會損害其他未中標(biāo)人、第三人的合法權(quán)益，甚至?xí)p害國家和集體的公共利益?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的主要適用范圍是針對依法必須招標(biāo)的項目，而必須進行招標(biāo)的項目往往涉及公共利益，項目經(jīng)費也涉及國家和地方財政，因此要求項目建設(shè)過程中的各種條件與招投標(biāo)文件一致是為了避免項目實行過程中招標(biāo)人和中標(biāo)人串通勾結(jié)，將招投標(biāo)程序架空，從而危害公共利益。此出發(fā)點是《招標(biāo)投標(biāo)法》必然的要求，存在對招投標(biāo)文件和備案合同內(nèi)容一致性的要求也是合乎法律精神的。
這一精神在國際組織的相關(guān)規(guī)則中也有體現(xiàn)，《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》（一般稱為“世行采購指南”）中，“合同的類型和規(guī)?！币还?jié)項下第2.2條規(guī)定，“招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)明確說明將要簽訂的合同類型，并提供相應(yīng)合同條款?！保ㄔ臑椋篢he bidding documents shall clearly state the type of contract to be entered into and contain the proposed contract provisions appropriate therefor. ）“招標(biāo)文件”一節(jié)項下第2.12 條規(guī)定，“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)使用世行發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件，世行可接受投標(biāo)人對招標(biāo)文件做出的必要的小范圍的修改，此類修改應(yīng)放在投標(biāo)資料表或合同專用條款中。”﹝原文為：Borrowers shall use the appropriate Standard Bidding Documents （SBDs）issued by the Bank with minimum changes, acceptable to the Bank, as necessary to address project-specific conditions. Any such changes shall be introduced only through bid or contract data sheets, or through special conditions of contract, and not by introducing changes in the standard wording of the Bank’s SBDs. ﹞這說明，根據(jù)世行規(guī)定，招標(biāo)項目的合同內(nèi)容來源是招標(biāo)文件和投標(biāo)人對招標(biāo)文件的小范圍修改，在投標(biāo)人中標(biāo)后，其最終確定合同的依據(jù)與《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定一致，為“招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件”。因此，對于合同依據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件這一點并無爭議，且這樣規(guī)定是對招標(biāo)人、投標(biāo)人利益以及公共利益的保護，是招標(biāo)投標(biāo)程序必然的要求。
三、合同履行過程中變更合同內(nèi)容導(dǎo)致與招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致的處理
（一）第四十六條不得作為不一致合同無效的依據(jù)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。前文已述，實踐中往往將此規(guī)定作為項目合同與招投標(biāo)文件不一致時，按照招投標(biāo)文件解決爭議而事實上將項目合同視為無效的依據(jù)。而此條法律條文其實并未從字面上對合同效力做出規(guī)定，分析此條文，可以得出兩個結(jié)論：一是此條規(guī)定并未禁止“背離招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件內(nèi)容的協(xié)議”，而是禁止“背離按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件所訂立合同中內(nèi)容的協(xié)議”，因此不能直接推導(dǎo)出爭議中當(dāng)事人提出的協(xié)議內(nèi)容與招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致時直接以招投標(biāo)文件為絕對標(biāo)準(zhǔn)；二是在部門法中，對于違法行為的法律后果應(yīng)當(dāng)結(jié)合本部門法條文的明確規(guī)定進行分析?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！币虼耍?zé)令改正和處以罰款是本法中規(guī)定的法律后果，而直接適用招投標(biāo)文件內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)確定該法律關(guān)系雙方的約定內(nèi)容，以及將不一致的合同歸于無效，都并非是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的法律后果。
《合同法》第五十二條規(guī)定，“違反法律強制性規(guī)定的合同無效”。筆者認為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款不屬于強制性規(guī)范，不能將第四十六條作為認定合同無效的依據(jù)。前文已述，第四十六條第一款的內(nèi)容實質(zhì)上是兩個層次的規(guī)定，第一個層次即第四十六條第一句的意思是應(yīng)當(dāng)按照招投標(biāo)文件訂立書面合同，但其中“根據(jù)”二字并不是所有條款必須與招投標(biāo)文件一致的意思，筆者認為，可以在招投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，經(jīng)過協(xié)商進行某些確有必要的調(diào)整；而大多數(shù)裁判利用第四十六條第二句（即上文提到的分析此條文的第二個層次）作為合同無效的依據(jù)，但第二句的真實意思是不得再行訂立與第一句所敘述的合同內(nèi)容背離的協(xié)議。因此實務(wù)中很多情形下，根據(jù)招投標(biāo)文件訂立的書面合同與招投標(biāo)文件本身存在不同，并非后續(xù)簽訂了與此份合同不同的另一份協(xié)議。況且，即使簽訂了不同于備案合同的另一份協(xié)議，根據(jù)法律規(guī)定，另一份協(xié)議本身并不能成為解決爭議的標(biāo)準(zhǔn)，因此其他協(xié)議與備案合同不一致時的處理就不存在疑問：根據(jù)最高人民法院審判委員會2004 年 10 月 25 日公布、自 2005 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定可知，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”這是對于部分工程中存在“陰陽合同”時，應(yīng)以“陽合同”即備案合同為依據(jù)的規(guī)定。因此，當(dāng)備案合同與未經(jīng)過備案的其他協(xié)議發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以備案合同為準(zhǔn)。實務(wù)中，第四十六條第一句所述的根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的書面合同往往是備案合同，因此其具有對抗其他種類后續(xù)未備案合同的效力，這一點是毋庸置疑的。引發(fā)疑問的是當(dāng)備案合同與招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致時，應(yīng)當(dāng)以何為準(zhǔn)？由于上述理由，第四十六條的意思并非是“與招投標(biāo)文件約定不同的合同一律違法”，而是“不得簽訂與以招投標(biāo)文件為依據(jù)的書面合同不同的其他協(xié)議”，因此此條并非對“簽訂的合同不得與招標(biāo)投標(biāo)文件內(nèi)容不一致”的強制性規(guī)定，不能成為《合同法》中合同無效的依據(jù)。
而實務(wù)中，慎用合同無效一向是最高院的審判立場。最高院認為，“鼓勵交易是《合同法》的重要精神，要謹慎正確地認定合同無效?！币虼耍苯右罁?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條認定合同無效，并非是解決當(dāng)事雙方爭議的最好方法。
綜合以上觀點，筆者認為，不能以《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條為依據(jù)直接認定以招投標(biāo)文件內(nèi)容為準(zhǔn)確定雙方約定內(nèi)容，也不能以此為依據(jù)認定不一致的合同無效。
（二）對不一致合同產(chǎn)生原因的探究和分析
在實踐中，一個項目在招投標(biāo)和后續(xù)談判過程有可能形成三種合同：第一種是招投標(biāo)過程中，以招標(biāo)文件為要約邀請，投標(biāo)文件為要約，而確定中標(biāo)人為承諾的事實合同關(guān)系，這種合同關(guān)系一般是一個招投標(biāo)項目對核心內(nèi)容的約定；第二種是根據(jù)招投標(biāo)文件確定的并按照法律規(guī)定進行備案的合同，也就是我們常說的“備案合同”，在事實合同的基礎(chǔ)上，備案合同實質(zhì)上是對事實合同的書面表達，而并非雙方合同關(guān)系的成立標(biāo)志；第三種是未經(jīng)過備案的，當(dāng)事人雙方協(xié)商訂立的其他協(xié)議。
根據(jù)前文論述，備案合同作為招投標(biāo)雙方經(jīng)過招標(biāo)程序之后訂立的合同，應(yīng)當(dāng)是以招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件為依據(jù)訂立的。由于學(xué)界通常認為招標(biāo)文件屬于要約邀請，投標(biāo)文件屬于要約，而確定中標(biāo)人則是做出承諾的過程，因此在確定中標(biāo)人時招標(biāo)人與中標(biāo)人之間的建設(shè)工程合同就已經(jīng)成立，備案合同只是對已成立的事實合同的書面表達。實踐中出現(xiàn)的合同與招投標(biāo)文件內(nèi)容不同的情形可以分為三種：一為合同表達錯誤導(dǎo)致的內(nèi)容不一致；二為沒有合理合法原因，招標(biāo)人和中標(biāo)人對招投標(biāo)文件中的某些實質(zhì)性約定內(nèi)容私自變更；三為基于某些合理合法的客觀原因，招標(biāo)人和中標(biāo)人協(xié)商對招投標(biāo)文件中的某些實質(zhì)性約定進行變更（這三種情形的探討都基于出現(xiàn)不一致的是實質(zhì)性條款，而對于實質(zhì)性條款的范圍不在本文探討范圍之內(nèi)）。
第一種情形下，應(yīng)當(dāng)以探求真意為原則，通過確定招投標(biāo)文件的約定內(nèi)容為當(dāng)事雙方的真實意思表示而確定應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件內(nèi)容為準(zhǔn)；第二種情形和第三種情形下，由于實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生了變更，因此備案合同不能再僅僅看作是招投標(biāo)過程確定的事實合同的書面表達，而是在原有事實合同之后經(jīng)過第二次要約承諾進行的合同條款實質(zhì)性變更。
在第二種情形下，如果招標(biāo)人與中標(biāo)人更改招投標(biāo)文件中的約定并非基于合理合法的原因，那么能夠推導(dǎo)出的必然結(jié)論是其雙方是出于某些利益的考慮對之前已經(jīng)在招投標(biāo)過程中確定的條件進行變更，由于不存在變更的法定理由，是一次不合法的變更，在依法必須招標(biāo)的項目的語境下已經(jīng)構(gòu)成了對公共利益的損害。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同無效，因此此類合同極有可能被認定為無效合同，最終仍然以招投標(biāo)文件中的約定為準(zhǔn)。
第三種情形下，招標(biāo)人和中標(biāo)人出于客觀情況發(fā)生變化等法定的合同變更條件變更合同，此時可以適用《合同法》關(guān)于合同變更的有關(guān)條款。例如《關(guān)于適用》〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》關(guān)于情勢變更的規(guī)定明確，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”因此，當(dāng)經(jīng)過招投標(biāo)程序后，在合同履行過程中出現(xiàn)情勢變更的情形，雙方當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以變更合同條款，這種變更就是合法的。與此相類似的，例如發(fā)生不可抗力、設(shè)計變更、地質(zhì)情況與招標(biāo)時有重大變化等其他合理合法情形下，雙方當(dāng)事人擁有變更合同條款的權(quán)利，而在依此變更后如果發(fā)生爭議，也不應(yīng)當(dāng)依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條認定合同無效。
因此，在實踐中應(yīng)當(dāng)對導(dǎo)致雙方約定與實踐不一致的合同進行具體分析，確定其背離招投標(biāo)文件的原因，根據(jù)不同原因進行不同方式的處理。
（三）結(jié)論
以上（一）和（二）是對《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條在我國現(xiàn)行法律體系下表達內(nèi)容的探究，筆者分析得出的結(jié)論是：《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條并非表達“在合同和招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致時無條件地認定以招投標(biāo)文件內(nèi)容為準(zhǔn)”的意思，實務(wù)界中對于第四十六條在此種情形下的絕對化適用是對本條的一種誤解。其表達的真實意思是：應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件的要求訂立書面合同，其在招投標(biāo)文件過程中已經(jīng)形成的要約和承諾使合同成立，而訂立的書面合同是對已成立合同的書面表達，當(dāng)合同與招投標(biāo)文件出現(xiàn)非筆誤所導(dǎo)致的不同、不一致，或在履行中由于合同履行的條件發(fā)生變化使得招標(biāo)人與中標(biāo)人又訂立了其他合同時，該變更合同的行為是有效的。
且《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的是規(guī)范招投標(biāo)程序和合同訂立，而并非對招投標(biāo)行為施加限制。實踐中，招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂最初的合同之后，在合同履行過程中，由于種種原因使得客觀情況發(fā)生變化，按照原合同不能履行或者履行不能達到理想目的的情況很有可能發(fā)生，例如，發(fā)生不可抗力、設(shè)計變更、地質(zhì)情況與招標(biāo)時有重大變化等情況時，只有允許合同變更才是合理的。若法律規(guī)定在履行過程中合同不可以變更，必須與招投標(biāo)文件的規(guī)定一致，那么實踐中客觀情況發(fā)生變化使得履行合同存在障礙時，后續(xù)的工作將無法進行，這顯然與《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的相悖。因此，法律應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定這種變更是合理合法的，并使該條法律條文體現(xiàn)出對合理變更的允許。
然而產(chǎn)生對法律條文真意誤解和適用錯誤的一個重要原因在于條文的表達方式過于模糊，不夠清晰明確，未指明招投標(biāo)訂立合同內(nèi)容在一定條件下應(yīng)可以變更。因此，筆者將在下文探究本條條文應(yīng)當(dāng)如何表達。
四、對《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款的修改建議
筆者認為，該條條文第一款的第一句話，即“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”，是不需要進行特別修改的，建議針對該條款第二句話進行修改，修改為“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
在具體的修改方向上，應(yīng)當(dāng)強調(diào)在合同履行過程中合同內(nèi)容在一定條件下可以變更，而不是任何條件下都必須與招標(biāo)文件和投標(biāo)文件一致，應(yīng)當(dāng)將其拆分成為三個層次：第一層次規(guī)定書面合同應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件中的內(nèi)容一致，不得為了個人利益違背招投標(biāo)過程中形成的工程條件而另行約定其他條件；第二層次規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人不得簽訂其他的“陰合同”，以“陰陽合同”的方法規(guī)避招投標(biāo)文件中已經(jīng)形成的條款；第三層次規(guī)定在招標(biāo)文件規(guī)定的條件發(fā)生變化的情況下，可以對招標(biāo)投標(biāo)過程中形成的條件進行變更，用明確的表達來規(guī)定合同內(nèi)容在一定條件下是可以變更的。
具體修改方式為：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離該合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。但在合同履行中，招標(biāo)文件規(guī)定的條件發(fā)生變化，允許對合同內(nèi)容進行變更。
作者：何紅鋒 汪派派
（作者單位：南開大學(xué)法學(xué)院）
來源：《招標(biāo)采購管理》
