編者按：

以EPC為主要模式的工程總承包有效銜接和順承了設(shè)計、采購和施工階段的工作成果及要求，實現(xiàn)了工程建設(shè)組織的扁平化，提高了工作和溝通效率，規(guī)避了諸多管理風(fēng)險。EPC招標(biāo)工作質(zhì)量的好壞直接影響項目在設(shè)計和施工階段的管控風(fēng)險，本文結(jié)合EPC項目的招標(biāo)及管控實踐，對EPC方式下的七類合同常見問題進行了梳理，并提出了相關(guān)解決建議。

近年來，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委、市場監(jiān)督管理總局等部門先后聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《辦法》）和《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》GF—2020—0216（以下簡稱《示范文本》），大力推行工程總承包方式?！掇k法》的實施推動了以EPC為主要模式的工程總承包（以下簡稱EPC）的快速落地，運用EPC方式的項目數(shù)量呈快速上升趨勢；《示范文本》的出臺為承發(fā)包方提供了參考條款，界定了雙方的責(zé)權(quán)利，實現(xiàn)了風(fēng)險的合理分攤。

但需要指出的是，現(xiàn)階段EPC相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)體系仍不健全，承發(fā)包雙方對EPC模式理解不同，又因EPC項目招標(biāo)的前置，發(fā)包方的設(shè)計文件及需求不詳盡，很容易造成合同糾紛，引發(fā)爭議。下面，筆者結(jié)合工作實踐，對EPC合同文件的常見問題進行簡單梳理，并提出解決建議。

一

工程承包范圍和合同工期

承包范圍是承發(fā)包界面的主要合同條款，是發(fā)包人編制招標(biāo)控制價、承包人編制投標(biāo)報價的主要依據(jù)，也是界定設(shè)計變更歸屬責(zé)任主體的依據(jù)。實踐中，近年來因承包范圍約定不清引起的爭議越來越多，常見的有未約定設(shè)計范圍或漏項、只約定建筑物的EPC而遺漏掉室外工程、智能化和裝飾裝修工程只約定施工承包范圍而未約定設(shè)計范圍、業(yè)主方起草合同時加入“不限于”無限責(zé)任條款等，造成合同履行過程中變更過多或承包人無償承擔(dān)合同外責(zé)任，給工程質(zhì)量帶來極大風(fēng)險，甚至造成合同無法履行。因此，工作人員在合同起草或談判時，應(yīng)嚴(yán)格按照初步設(shè)計文件或可行性研究報告及項目的總體合約規(guī)劃編制工程承包范圍，詳細填寫工程的設(shè)計、采購和施工界面，不應(yīng)表述含糊或含有無限責(zé)任條款，應(yīng)詳盡到每項單位工程，避免遺漏構(gòu)筑物、室外工程等附屬建筑。同時，在進行EPC合約界面劃分時，應(yīng)注意厘清EPC與暫估價工程（含材料、貨物）、發(fā)包人平行發(fā)包工程的設(shè)計、采購和施工工作界面，避免重復(fù)或漏項。

合同工期的起止時間及工期日歷天的約定是工程實施過程中界定違約方責(zé)任和量化總工期或節(jié)點工期是否延誤的重要評判標(biāo)準(zhǔn)。在起草合同文件時，一些起草人經(jīng)常由于未能依據(jù)相關(guān)定額科學(xué)測算工期，造成工期不合理壓縮。因工期屬實質(zhì)性內(nèi)容，投標(biāo)時承包人已在投標(biāo)函中作出承諾，加之招標(biāo)投標(biāo)時間短、投標(biāo)人急于中選等多種因素，造成合同工期不科學(xué)，在實施過程中承發(fā)包雙方很容易因工期約定問題產(chǎn)生爭議，造成工程停滯、工程質(zhì)量難以保障以及合同難以履行。基于這些原因，起草人應(yīng)按《示范文本》規(guī)定的格式逐項填寫，不得留空。對于工期起止時間，可根據(jù)相關(guān)工期定額或歷史數(shù)據(jù)經(jīng)計算后確定。對工期緊的工程，發(fā)包人在制定最高招標(biāo)控制價時，應(yīng)綜合考慮增加趕工費，堅持優(yōu)質(zhì)優(yōu)價原則，并在招標(biāo)文件中明確上述內(nèi)容。此外，還應(yīng)注意工期總?cè)諝v天數(shù)的計算應(yīng)與計劃開始和竣工日期保持一致。

二

簽約合同價和變更估價

1.簽約合同價

合同價格形式一般有總價、單價、成本加酬金或其相互組合等幾種。《示范文本》通用合同條件以總價合同作為價格形式進行了約定，可以看出，EPC項目鼓勵使用總價合同?？們r合同簽約合同價的產(chǎn)生一般由承包人在發(fā)包人提供的《項目清單》的格式和要求下完成《價格清單》，《價格清單》的總價即為簽約合同價。因計價規(guī)范等標(biāo)準(zhǔn)尚在陸續(xù)出臺中，在實際合約簽訂和執(zhí)行過程中，雙方往往對兩份清單的理解不一，部分發(fā)包人甚至在招標(biāo)過程中先行確定一個總價作為最高限價，并在簽訂合同后要求承包人根據(jù)施工圖設(shè)計文件編制和上報工程量清單計價規(guī)范要求樣式的預(yù)算書，采用綜合單價據(jù)實結(jié)算，或在EPC招標(biāo)時采用費率下浮點作為商務(wù)評標(biāo)依據(jù)，這樣做，不但掩蓋和削弱了EPC的優(yōu)勢，也剝奪了承包人在滿足發(fā)包人要求前提下通過合理合法的優(yōu)化爭取更高利潤的機會，在中期計量和結(jié)算時很容易產(chǎn)生爭議。因此，承發(fā)包方應(yīng)正確理解EPC模式，用好兩份清單。需要指出的是，《建設(shè)工程總承包計價規(guī)范（征求意見稿）》及配套的房屋建筑、市政公用、軌道交通等計算規(guī)范統(tǒng)一了兩份清單的填寫內(nèi)容和深度，待正式發(fā)布實施后，可按此執(zhí)行。同時，《示范文本》通用合同條件的詞語定義與解釋也對兩份清單作出了明確，即《項目清單》是發(fā)包人提供的載明各項費用的名稱和數(shù)量等內(nèi)容的項目明細，是一種因圖紙未達到施工圖要求而出具的統(tǒng)一清單，而《價格清單》則是由投標(biāo)人按發(fā)包人提供的項目清單填寫并標(biāo)明價格的清單。

2.變更估價

同時，需要注意變更估價的約定。部分發(fā)包人為快速起草合同，在專用合同條件中約定了“雙方另行協(xié)商”，使得此部分或類似于此部分的約定形如敞口協(xié)議，在合同執(zhí)行期間協(xié)商工作量大增，并出現(xiàn)爭議，給工程進度等造成影響。因此，起草人應(yīng)按《示范文本》的通用合同條件給出的變更估價原則，并結(jié)合項目的具體情況，在專用合同條件中予以詳細約定：有《價格清單》且有相同或類似的，參照其執(zhí)行；無類似或無《價格清單》的，按成本加利潤進行調(diào)整。對于變更的責(zé)任劃分，也應(yīng)高度重視。常規(guī)除承包人原因外的變更以及發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險引起的價格調(diào)整，承包人才可獲得索賠。因承包人自行設(shè)計或施工原因造成的變更，一般不予補償。這是EPC承發(fā)包模式風(fēng)險互擔(dān)的體現(xiàn)，也激勵EPC單位通過優(yōu)化設(shè)計和采用先進的施工方法來獲得更多的利潤。

3.稅率

因EPC項目既有服務(wù)，也有貨物和工程，故適用的稅率也不盡相同，按相關(guān)通知和規(guī)定，屬于“營改增”范疇?，F(xiàn)階段關(guān)于EPC項目如何計算繳納增值稅，存在兩種觀點：一種觀點是按“兼營”處理，即按三種稅率分別計??；另一種觀點是按“混合銷售”處理，即按一種綜合稅率計取。因各地政策不同，工作人員在招標(biāo)前應(yīng)咨詢當(dāng)?shù)囟悇?wù)主管部門，做到有的放矢。從《示范文本》所列需填項可以看出，其提倡按“兼營”處理，但前提是能清晰地分別計算出設(shè)計、施工和采購的詳細金額，而現(xiàn)實管控中往往不容易劃清邊界。

三

暫估價

暫估價工程（含材料、貨物）應(yīng)根據(jù)國家相關(guān)招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)要求提前界定招標(biāo)形式和范圍，屬于依法必須招標(biāo)的，應(yīng)通過招標(biāo)選定，并界定承包人是否允許參與投標(biāo)。部分發(fā)包人在起草合約時，雖然能清晰填寫暫估價范圍，但是并不能準(zhǔn)確地或完整地填寫承包人可以或不得參與投標(biāo)的范圍。由于其對暫估價的選定程序理解有誤，認為暫估價只能由發(fā)包人招標(biāo)或比選選定，造成多個平行發(fā)包，加大了發(fā)包人的管控難度，而《示范文本》約定暫估價工程的招標(biāo)人可以是承包人或發(fā)包人，也可由發(fā)包人和承包人共同作為招標(biāo)人，應(yīng)根據(jù)項目具體情況進行選擇。

在專用合同條件中還應(yīng)約定招標(biāo)程序，如“由承包人作為招標(biāo)人的，招標(biāo)過程中涉及的招標(biāo)文件、評標(biāo)方案、評標(biāo)結(jié)果等應(yīng)報送發(fā)包人批準(zhǔn)，發(fā)包人有權(quán)監(jiān)督整個招標(biāo)過程，承包人的簽約合同價中已包含組織招標(biāo)工作有關(guān)的所有費用”。對不屬于依法必須招標(biāo)的暫估價項目，其承包單位選定和估價原則也應(yīng)進行約定，如“應(yīng)由承包人參考公開招標(biāo)程序和相關(guān)范本文件編制招標(biāo)比選方案，經(jīng)發(fā)包人同意后方可實施，并詳細贅述評標(biāo)辦法，發(fā)包人和工程師有權(quán)安排人員作為專家參與評標(biāo)。確定后的暫估價項目金額與發(fā)包人提供的暫估價清單中所列暫估價或價格清單的金額差以及相對應(yīng)的稅金等其他費用列入合同價格；與組織招標(biāo)工作有關(guān)的費用已經(jīng)包括在承包人的簽約合同價中”。

四

違約責(zé)任

通用合同條件中僅約定了承發(fā)包雙方一般的違約事項和責(zé)任，故應(yīng)在專用合同條件中約定通用合同條件約定外的其他違約事項及違約金數(shù)額。實踐中，在合同起草或談判階段，雙方經(jīng)常存在未約定或約定不清等情形，主要原因有兩個方面：一是未能在通用合同條件之外結(jié)合發(fā)包人自身管控及項目情況，根據(jù)可能發(fā)生的風(fēng)險約定違約事項和責(zé)任；二是未能就通用合同條件和專用合同條件補充的違約事項和責(zé)任約定違約金數(shù)額，致使合同履行中發(fā)生的違約事情無法判斷違約方應(yīng)承擔(dān)的違約金數(shù)額，極易造成雙方扯皮推諉，產(chǎn)生大量爭議?；诖耍`約責(zé)任應(yīng)在合同中予以詳細約定，如“承包人擅自調(diào)整已批準(zhǔn)的設(shè)計文件、施工組織設(shè)計文件、施工方案，或未按已批準(zhǔn)的以上文件組織實施的，承包人無理由拒絕發(fā)包人或工程師指示的，承包人違反國家和所在省市法律、法規(guī)、規(guī)程、規(guī)范、圖集的，承包人應(yīng)向發(fā)包人支付簽約合同價10%的違約金，并賠償發(fā)包人因此造成的全部損失，同時發(fā)包人有權(quán)解除合同，承包人承擔(dān)由此給發(fā)包人造成的一切損失”等。

另外，專用合同條件中應(yīng)約定承包人擅自更換項目經(jīng)理和關(guān)鍵人員的違約責(zé)任、無正當(dāng)理由拒絕撤換項目經(jīng)理和關(guān)鍵人員的違約責(zé)任、關(guān)鍵人員擅自離開施工現(xiàn)場的違約責(zé)任等。此部分是發(fā)包人對承包人管理團隊的管控，在合同編制時應(yīng)作為重點清晰描述，并量化違約責(zé)任。如約定“無正當(dāng)理由拒絕撤換設(shè)計負責(zé)人、施工負責(zé)人的，承包人向發(fā)包人支付10萬元/人/次的違約金；無正當(dāng)理由拒絕撤換其他關(guān)鍵人員的，承包人向發(fā)包人支付5萬元/人/次的違約金，并承擔(dān)因違約給發(fā)包人造成的一切損失”等，以此來約束承包人管理人員的履職行為。

五

發(fā)包人要求

“發(fā)包人要求”是招標(biāo)文件的重要組成部分，包含功能要求、時間要求、技術(shù)要求、竣工驗收、工程項目管理規(guī)定等十一項內(nèi)容，可以理解為既包含了設(shè)計任務(wù)書及設(shè)計要求，也包含了時間進度要求、管理規(guī)定及相關(guān)罰則，還界定了相關(guān)材料、設(shè)備的具體參數(shù)等，是發(fā)包人對工程項目在設(shè)計、采購、施工三方面的具體任務(wù)要求和管理規(guī)定，也是作為初步設(shè)計文件或可行性研究報告的詳細補充文件，是承包人組織EPC工作的主要依據(jù)。在項目管控過程中，因大多數(shù)發(fā)包人的非專業(yè)特性，此部分內(nèi)容往往編制粗略，部分內(nèi)容甚至不填寫，不能詳細描述發(fā)包人的需求和要求。而對于承包人來說，此部分可以借助“鉆空子”完成更多變更，進而獲得相應(yīng)的利潤，因此通常也視而不見。雙方的上述想法和行為，導(dǎo)致在合同履行時雙方爭議較多。因此，“發(fā)包人要求”的內(nèi)容非常重要。招標(biāo)人在編寫“發(fā)包人要求”時，應(yīng)按目錄逐條詳細地將發(fā)包人的想法和要求通過文字、圖表等形式描述出來，并對合同條款中要求在“發(fā)包人要求”中約定的或合同條款無法約定的或拓展約定的內(nèi)容進行約定。

“發(fā)包人要求”應(yīng)重點關(guān)注五個方面的內(nèi)容。一是應(yīng)重點關(guān)注項目性能保證指標(biāo)，該指標(biāo)是保證工程正常運轉(zhuǎn)的主要約定數(shù)據(jù)，應(yīng)詳細填寫竣工交付時達到的水、電、空調(diào)制冷（熱）量或工藝要求等各項指標(biāo)。二是應(yīng)將技術(shù)要求部分作為重中之重，重點是設(shè)計任務(wù)的下達及對設(shè)計、采購和施工提出詳細的技術(shù)要求，包括標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范要求、應(yīng)達到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及樣品的留存范圍和樣品管控辦法等。三是應(yīng)詳細界定發(fā)包人提供的現(xiàn)場條件，包括現(xiàn)場狀況、臨時的市政接駁點等，可通過全景影像或無人機航拍的圖像形式提供。四是應(yīng)重點約定各種報表、報告、成果文件的提交及施工節(jié)點的時間要求，并與協(xié)議書開工竣工日期保持一致。五是應(yīng)重點填寫項目管理規(guī)定和文件要求，界定發(fā)包人對承包人所有的管理、管控制度，以及流程和辦法。

六

其他注意事項和建議

在合同起草過程中，因工作人員不熟悉通用合同條件、不清楚專用合同條件與通用合同條件的關(guān)系，出現(xiàn)將專用合同條件的編碼重新進行序編排及“應(yīng)在專用合同條件中約定”“執(zhí)行通用合同條件”的死循環(huán)約定，導(dǎo)致后期在合同履行過程中發(fā)生的糾紛和爭議難以通過合同約定來解決。因此，專用合同條件的編碼應(yīng)與通用合同條件的編碼一致，嚴(yán)禁更改。同時，專用合同條件是通用合同條件的細化或更改，兩者有很強的關(guān)聯(lián)關(guān)系，在編制專用合同條件時，應(yīng)按通用條款的提示填寫，并應(yīng)與“發(fā)包人要求”保持一致，將相同的約定條款歸納在一個條款中約定，其他處引用時要避免在修改和調(diào)整時產(chǎn)生不一致。另外，“無”或“/”按習(xí)慣容易理解為“不涉及”或“不約定”，而《示范文本》的說明中規(guī)定了如無細化、更改等填寫“無”或劃“/”，直接理解為“執(zhí)行通用合同條件”，故建議合同文件中保留說明部分。還需要注意的是，《示范文本》的說明表述了在專用條款中未列出并且需要另行約定的，可以按通用條款進行不同的約定，并未說明可以增加通用合同條件中沒有的條款及條款號，這一點在合同編制時也應(yīng)引起注意。但需要說明的是，《示范文本》為非強制性，其說明可在編寫時酌情參考。

對于擔(dān)保，也應(yīng)予以重視。《示范文本》涉及支付擔(dān)保、履約擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保和工程質(zhì)量擔(dān)保，其中支付擔(dān)保是由發(fā)包人向承包人提供，保障承包人能及時按合同約定的支付條款得到工程款的一種擔(dān)保，如發(fā)包人不能按約定支付，則可以要求擔(dān)保人提供支付，但此種擔(dān)保發(fā)包人一般不予提供。其他三種擔(dān)保均由承包人根據(jù)擔(dān)保的用途向發(fā)包人提供：履約擔(dān)保常規(guī)為合同價格（扣除暫列金額）的10%，是合同生效的前提條件，承包人應(yīng)保證履約擔(dān)保在竣工驗收前一直有效；預(yù)付款擔(dān)保金額應(yīng)與預(yù)付款等同，是隨預(yù)付款的扣回同時減少的一種擔(dān)保，在預(yù)付款完全扣回前，承包人應(yīng)保證預(yù)付款擔(dān)保持續(xù)有效；工程質(zhì)量擔(dān)保是在缺陷責(zé)任期的一種擔(dān)保，是質(zhì)量保證金的一種形式，不超過結(jié)算價格的3%，一般在發(fā)包人向承包人頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書前應(yīng)保持持續(xù)有效。擔(dān)?？刹捎勉y行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，可根據(jù)項目具體情況選擇，以“見索即付銀行保函”最為常見，即發(fā)包人向擔(dān)保人發(fā)出符合保函條款規(guī)定的索賠書時，擔(dān)保人直接向發(fā)包人付索賠金。

七

結(jié)束語

EPC合同是承發(fā)包雙方依據(jù)法律、法規(guī)和市場常規(guī)習(xí)慣簽訂，約定雙方的責(zé)權(quán)利及違約事項。在合同文件的起草時，應(yīng)詳細填寫主要內(nèi)容，尤其是在招標(biāo)期間，更應(yīng)認真詳盡填寫。如未填寫或填寫簡單，在合同談判階段很容易造成雙方互相推諉扯皮，乃至無法正常履行簽約。

總之，在當(dāng)前和今后一段時間內(nèi)，采用EPC的工程項目會逐漸增多，相關(guān)工作人員在招標(biāo)階段應(yīng)在編制好招標(biāo)文件及做好程序安排的基礎(chǔ)上，將合同編寫作為重點，為發(fā)包人更優(yōu)選擇承包人和在實施過程中正常、合規(guī)履約奠定堅實的基礎(chǔ)，推動合同高質(zhì)量履行和項目順利開展。

作者及作者單位：宋志紅，瑞和安惠項目管理集團有限公司；張建欣，河北星球建筑設(shè)計有限公司

來源：《招標(biāo)采購管理》2022年第12期

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